Svenska
Norsk
Dansk
Nederlands
Suomi
Deutsch
Français
ItalianoSamtycke, kontrakt och juridisk giltighet
| Vad kan man egentligen avtala om som håller juridiskt? Det här är en längre text som försöker reda ut vilken roll samtycke och kontrakt spelar i juridiken. Den riktar sig till personer utan tidigare juridisk kunskap. (I den här texten kommer jag genomgående att använda rollerna dominant och undergiven. De kan bytas ut mot ord som du identifierar dig mer med, tex top/bottom, master/slav, ägare/ägodel) INLEDNING Frågor om kontrakt i BDSM-relationer är juridiskt bindande är ganska komplex (även om det korta svaret ”nej” är förvånansvärt träffsäkert). För att bena ut detta behöver vi börja med att bekanta oss med samtyckets roll i straffrätten. Först när vi har förstått detta kan vi gå vidare och säga något om avtal eller kontrakt och vilka begränsningar som finns för dessa. Grundläggande om samtycke i straffrätten Straffrätt handlar om brott. Den som begår ett brott kan dömas till straff: fängelse eller böter. Samtycke kan spela in i straffrätten genom att det i många fall inte är straffbart att begå en annars brottslig handling om den man gjorde handlingen mot hade samtyckt. Ex: Det är straffbart att slå någon annan, men om du samtyckt till att jag ger dig en örfil så är min örfil inte straffbar. I de här fallen är samtycket en så kallad ansvarsfrihetsgrund. Samtycke kan också spela in i straffrätten genom att det är en förutsättning för vissa brott att den andra inte samtyckte. Ex: En förutsättning för att något ska vara en våldtäkt är att den andra personen inte deltar frivilligt. I de här fallen utgör samtycket ett så kallat rekvisit. SAMTYCKE SOM ANSVARSFRIHETSGRUND I Brottsbalken finns flera ansvarsfrihetsgrunder. Exempel på ansvarsfrihetsgrunder är nöd och nödvärn. Att en ansvarsfrihetsgrund föreligger innebär att en handling som annars skulle vara straffbar inte blir det. Ex: Det är straffbart att slå någon annan, men om man handlar i självförsvar (nödvärn) så föreligger en ansvarsfrihetsgrund. Då är våldet inte längre straffbart. I Brottsbalkens 24 kapitel 7 § hittar vi ansvarsfrihetsgrunden samtycke. Där står: ”En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.” Det är inte samtycke som ansvarsfrihetsgrund som avses när man talar om samtyckeslagen som kom 2018. Samtycke som ansvarsfrihetsgrund är betydligt äldre än så. Vilka handlingar kan man samtycka till? I Brottsbalken stod alltså att det går att samtycka till gärningar som inte är oförsvarliga med hänsyn till skada, kränkning eller fara, syfte och övriga omständigheter. Det framgår tydligt av lagrummet att det inte går att säga säkert att samtycke till en viss handling innebär eller inte innebär en ansvarsfrihetsgrund. För att avgöra det måste vi ta hänsyn till sådant som syfte och övriga omständigheter. Något om hänsyn till skada, kränkning eller fara kan emellertid sägas. För BDSM-utövare är det ofta olika former av våld som är aktuellt. Jurister brukar vara överens om att det inte går att samtycka till grov misshandel (innefattar ofta livsfara eller medför allvarlig kroppskada), men att samtycke till ringa misshandel (typiskt sätt slag med öppen hand) accepteras. Vad gäller misshandel av normalgraden är rättsläget något mer oklart. Observera att gränsdragningar mellan ringa misshandel, misshandel av normalgraden och grovmisshandel inte är helt klara. För att bedöma allvarlighetsgraden tas hänsyn till alla omständigheter i fallet. Vi har nu konstaterat att det går att samtycka till visst våld vilket innebär att våldet inte längre är straffbart som misshandel. Vi har också konstaterat att det inte går att samtycka till allt våld och inte i alla situationer. Vad krävs för att samtycket ska vara giltigt? För att ett samtycke ska vara giltigt krävs att ett antal förutsättningar föreligger. Jag kommer inte gå igenom samtliga utan fokusera på dem som oftast är av intresse vid BDSM-utövning. Samtycke måste lämnas av den som handlingen utförs mot. Det är alltså inte tillräckligt att någons ägare samtycker till att någon annan slår den undergivna. Samtycke måste finnas innan handlingen, eller senast när handlingen begås. Att den undergivna efteråt godkänner vad den dominanta gjorde räcker alltså inte. Samtycket måste gälla allt som den dominanta gör. Om den undergivna samtyckt till att bli slagen med flogger och den dominanta efter ett tag häller stearin på den undergivna finns inget samtycke till stearinet, och den dominanta skulle kunna dömas för det. Detta innebär också att om den undergivna tar tillbaka sitt samtycke innan eller under handlingen, så föreligger inte längre samtycke efter det. (Sker det under handlingen, till exempel under en session, upphör samtycket i den stunden. Bara om den dominanta fortsätter blir handlingen därefter straffbar) Den undergivna måste veta vilken handling hen samtycker till och förstå vad handlingen innebär. Det senare innebär att om någon frågar mig om hen får använda ett violet wand på mig, och jag svarar ja, utan att förstå att ett violet wand skickar in el i min kropp så har jag inte samtyckt på ett giltigt sätt. Det tidigare innebär att så kallade blanket consents inte är giltiga. Däremot finns inga krav på hur ett samtycke ska lämnas. Det kan ske med gester eller med handling. Att den dominanta plockar upp rottingen, och jag som undergiven ställer mig till rätta vid korset skulle kunna vara tillräckligt för att jag har uttryckt samtycke. (Observera att jag skriver ”skulle kunna”. Detta innebär inte att samtycke alltid föreligger om den undergivna själv ställer sig vid korset. Det är möjligt att den undergivna samarbetar på grund av tex rädsla, och då föreligger inte samtycke) Till och med ett tyst samtycke kan vara tillräckligt. Det vill säga, den undergivna samtyckte till handlingen, men uttryckte det inte på något sätt, varken med ord, gester eller handling. Att visa att ett tyst samtycke förelåg kan vara knepigt. Några korta ord om ansvarsfrihetsgrunder, åtal och bevisning Generellt sätt behöver en åklagare inte bevisa att en ansvarsfrihetsgrund inte föreligger om inte den tilltalade på något sätt gjort ansvarsfrihetsgrunden antaglig. När det gäller samtycke som ansvarsfrihetsgrund ligger det i någon mån på den som blir misstänkt att göra gällande att samtycke förelåg. Kan CNC fungera som ansvarsfrihetsgrundande samtycke? CNC (Consensual Non-Consent) innebär att man i en relation kommit överens om att den dominanta inte behöver inhämta den undergivnas samtycke och ofta att den dominanta kan agera i direkt strid med den undergivnas vilja. Generellt sätt är min bedömning att CNC inte kan utgöra ett ansvarsfrihetsgrundande samtycke. För att ett samtycke ska vara giltigt måste den undergivna ha insikt i vad hen samtycker till. Samtycker jag till att inte behöva samtycka är själva poängen att jag inte vet vad det kommer att innebära rent konkret. Förmodligen innebär redan det att CNC inte är ett juridiskt giltigt samtycke i denna mening. Att ett samtycke ska lämnas i förväg innebär att det inte föreligger om det dras tillbaka. Att det inte skulle finnas något sätt för den som lämnat samtycket att dra tillbaka det finner jag mycket osannolikt att en domstol skulle godta. Skulle den dominanta utföra en viss handling mot den undergivnas vilja föreligger inte ett rättsligt godtagbart samtycke, hur mycket de än kommit överens om CNC, och dokumenterat detta. Slutligen är CNC som inkluderar andra, tex vid utlåning, inte giltigt, eftersom samtycke bara kan lämnas av den som samtycket avser. Aldrig av någon annan. BRISTANDE SAMTYCKE SOM REKVISIT: FRIVILLIGHET Bristande samtycke har också en viktigt funktion som ett rekvisit för flera sexualbrott. I Brottsbalken 6:1 kan vi läsa om våldtäkt att: ”Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäller den som förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan handling. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt[…]” För att en handling ska kunna vara en våldtäkt krävs alltså att den andra personen inte deltar frivilligt. Frivillighet och samtycke betyder i princip samma sak. Ordet frivillighet har valts för att inte blandas ihop med ansvarsfrihetsgrundande samtycke. En viktig skillnad mellan frivillighet och samtycke är att bristande frivillighet är ett så kallat rekvisit för våldtäkt. Det innebär att ingen kan dömas för våldtäkt om inte åklagaren bevisat att den andra inte deltog frivillig. Här ligger alltså hela bevisbördan på åklagaren. Detta skiljer sig från det ansvarsfriande samtycket eftersom det kräver att den misstänkte gör samtycket gällande. För att kunna dömas för våldtäkt måste alltså åklagaren visa att målsäganden inte deltog frivilligt. För att kunna dömas för misshandel måste inte åklagaren typiskt sätt visa att målsäganden inte samtyckte till våldet. Det blir bara aktuellt om den misstänkte tar upp samtycket. Det mesta av det vi i övrigt sagt om samtycke ovan gäller också för frivillighet. Frivillighet måste föreligga före och under den sexuella handlingen. Därmed kan frivillighet alltid dras tillbaka. En överenskommelse om att den undergivna inte kan dra tillbaka sin frivillighet är inte juridiskt giltig. Det finns inget särskilt krav för hur frivillighet ska uttryckas. Det kan ske med ord, gester eller handling. Tyst frivillighet borde vara nog för att det inte ska röra sig om våldtäkt. Frivillighet och rape play Vid ett rape play har de som deltar ofta kommit överens om att ord och handlingar som annars innebär att frivillighet inte föreligger inte ska tolkas så. De som deltar kan till exempel vara överens om att ”nej,” ”sluta,” fysiskt motstånd eller tårar inte ska uppfattas som att den undergivna inte deltar frivilligt. Många gånger har ett stoppord (tex rött) eller en särskild gest (tex släpp ett litet föremål, tap outs) ersatt betydelsen av ”nej” och ”sluta”. Jag ser inga juridiska hinder mot denna typ av rape plays. Knepigare blir det om något stoppord inte föreligger. Så länge den undergivna faktiskt deltar frivilligt är det rättsligt sätt inte en våldtäkt, men skulle frivilligheten upphöra övergår det till att vara en våldtäkt. En svår fråga här är den om gärningspersonens uppsåt, det vill säga, när förstod den andra eller borde den andra ha förstått att den undergivna inte längre deltog frivilligt. Frivillighet och sleep play En särskild fråga gäller så kallad sleep play, det vill säga att den dominanta efter tidigare samtycke eller inom en CNC-kontext har sex med den undergivna när hen sover. I laglig mening kan inte en sovande person delta frivilligt. I andra stycket i våldtäktsparagrafen framgår att om gärningspersonen otillbörligt utnyttjar att någon annan befinner sig i en särskilt utsatt situation genom att tex sova så deltar den sovande aldrig frivilligt. Det går att diskutera om det är ett otillbörligt utnyttjande om de båda kommit överens om sleep play i förväg, men rättsläget är oklart och det kan vara bra att veta att det är möjligt att sleep play alltid skulle bedömas som våldtäkt. Frivillighet och utlåning Det är bara frivilligheten hos de som deltar i de sexuella handlingarna som är relevant. Min frivillighet kan aldrig ersättas av att någon annan är frivillig kring mitt deltagande. Om min ägare lånar ut mig och jag inte deltar frivilligt gör sig de som lånar mig skyldiga till övergrepp. Jag håller det som ytterst osannolikt att en domstol skulle acceptera någon annans intygande om min frivillighet som tillräckligt för att gärningspersonen skulle ha försäkrat sig om min frivillighet. Skulle jag däremot delta frivilligt och den som lånar mig bara hört det från den dominanta spelar det ingen roll. Så länge jag deltar frivilligt är det inte fråga om brott. Frivillighet och CNC Så länge de som deltar i sexuella handlingar gör det frivilligt är det inte något problem om inte uttrycker frivilligheten, eller om de till och med uttrycker ofrivillighet. En sexuell handling med någon som deltar frivilligt blir inte en våldtäkt för att frivilligheten inte uttrycktes på rätt sätt eller alls. Skulle däremot den undergivna inte delta frivilligt kan handlingen utgöra våldtäkt även om CNC förelåg. För att kunna dömas för våldtäkt krävs att den dominanta hade uppsåt. Den dominanta skulle också kunna dömas för oaktsam våldtäkt om hen agerade grovt oaktsamt. KONTRAKT Det är inte ovanligt att frågor om juridiskt samtycke sammankopplas med kontrakt när icke-jurister pratar om det. Inför den så kallade samtyckeslagen fanns till och med de som menade att det nu krävdes skriftliga kontrakt för att kunna knulla. Så är givetvis inte fallet. De allra flesta har förhoppningsvis legat sen 2018 utan att dess för innan skriva på papper. Kontrakt och straffrätt Hittills har vi uppehållit oss i straffrätten. Vi har frågat oss vilka handlingar som kan vara straffbara och diskuterat samtyckets betydelse för straffrihet, eller för att brott alls ska föreligga. Kontrakt spelar en begränsad roll i straffrätten. Det går nämligen inte att avtala bort straffrätten. Ett skriftligt kontrakt om samtycke kan ha en viss betydelse som bevis för att samtycke förelåg. Men ett skriftligt kontrakt är aldrig straffrättsligt bindande. Om en undergiven skriver på ett kontrakt där hen samtycker till att den dominanta piskar hen som straff så binder inte kontraktet den undergivna juridiskt. Skulle den undergivna ångra sig och inte vilja bli piskad så föreligger inte längre samtycke till misshandeln oavsett vad som står i kontraktet. Kontrakt och civilrätt Kontrakt brukar avse skriftliga avtal och hör hemma i en annan del av juridiken än straffrätten. Den så kallade civilrätten. Civilrätt handlar inte om brott och straff utan just om saker som olika människor kommer överens om med varandra, avtalar. Det kan handla om att vi avtalar om att jag ska köpa en piska som du har tillverkat, att jag har lånat dig pengar som du ska betala tillbaka nästa månad eller att vi har hyrt en lokal för att anordna en fest. Som huvudregel gäller att avtal är giltiga oavsett om de ingås skriftligt eller muntligen och att avtal ska hållas. Detta kallas för avtalsfrihet. När det gäller privata relationer föreligger inte avtalsfrihet. Det finns ett fåtal juridiskt erkända samlevnadsformer (äktenskap och samboskap samt registrerade partnerskap som ingicks innan den lagen togs bort). Vi är såklart fria att göra vilka överenskommelser vi vill med våra partners, men de överenskommelserna kan vi inte gå till domstol med. En vanlig överenskommelse är den om trohet, det vill säga att jag och min partner inte ska ha sex med några andra än varandra. De flesta skulle anse att en sådan överenskommelse är giltig, men den är inte juridiskt bindande. Om jag och min partner skulle ha en överenskommelse om trohet och min partner är otrogen mot mig kan jag inte gå till domstol. Är kontrakt i BDSM-relationer juridiskt bindande? Mycket av det som kan framgå av ett kontrakt i en BDSM-relation är av detta privata slag. Det kanske handlar om regler för den undergivna i vardagen, straff om inte reglerna följs, det skulle kunna vara regler om trohet eller en bestämmelse om att den undergivna inte själv kan frångå kontraktet. Inget av detta går att ta till domstol, men det är lika dumt att påstå att det innebär att avtalet inte är giltigt, som att påstå att en överenskommelse om att inte vara otrogna inte är giltig eftersom den inte går att ta till domstol. Frågan om vem som har rätt att avsluta en relation är fullständigt juridiskt irrelevant eftersom relationer inte avslutas juridiskt om det inte handlar om en skilsmässa (och då kan inte den lagliga rätten att skiljas avtalas bort eller ändras) eller ett samboskap (och att förvägra någon att flytta ut vore ett frihetsbrott). Om du vill göra slut med din pojk-/flickvän blandar du ju inte in en domstol eller en jurist i det. Det finns inget sådant som att juridiskt avsluta en romantisk relation (annat än skilsmässa/separation) och alltså är frågan om det är juridiskt giltigt att begränsa någons rätt att avsluta en relation felställd. Juridik har ingenting med frågan att göra. (En annan fråga är att det i vissa fall kan utgöra brott att inte hörsamma någons önskan om att avlägsna sig) Det enda juridiskt intressanta med dylika kontrakt är huruvida de kan konstituera frivillighet till sexuella handlingar eller ansvarsfrihetsgrundande samtycke. För detta kan de ha ett visst bevisvärde, men de är aldrig bindande. Det är alltid möjligt att dra tillbaka sitt samtycke, vad som än avtalats. |